Sous-traitance : l’entrepreneur doit fournir la caution  avant la conclusion du contrat 

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A peine de nullité du sous-traité, le paiement des sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant doit être garanti par un cautionnement fourni par un établissement qualifié et agréé (Loi du 31-12-1975 art. 14, al. 1).

Sur le fondement de ces dispositions, un sous-traitant demande l'annulation du contrat de sous-traitance. L'entrepreneur fait valoir que la caution a été fournie avant tout commencement d'exécution des travaux sous-traités et que le sous-traité a été conclu sous la condition suspensive de fourniture de ce cautionnement : la condition accomplie ayant un effet rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté, la fourniture du cautionnement aurait ainsi été réputée satisfaite à cette date. 

La Cour de cassation écarte ces arguments : l'obligation de fournir une caution trouve sa justification dans l'intérêt général de protection du sous-traitant; l'entrepreneur doit la fournir avant la conclusion du sous-traité et, si le commencement d'exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci.  

En l'espèce, le cautionnement ayant été fourni après la conclusion du contrat de sous-traitance, ce dernier était nul. 

A noter : 1. Le sous-traité est nul dès lors qu'au moment de sa conclusion le cautionnement n'a pas été fourni, quelles qu'aient été les circonstances postérieures, et même si l'entrepreneur principal l'a obtenu plus tard (Cass. com. 12-7-2005 n° 02-16.048 F-PB : RJDA 11/05 n° 1213). Le sous-traitant peut invoquer la nullité faute de cautionnement même s'il n'a pas commencé à exécuter le contrat (Cass. 3e civ. 30-3-1994 n° 92-16.535 F-P : RJDA 6/94 n° 650).

L'arrêt commenté applique cette solution, dans une affaire où le sous-traité avait été conclu sous la condition suspensive du cautionnement, ce dont l'entrepreneur se prévalait expressément : mettant en avant l'intérêt général de protection du sous-traitant, la Cour de cassation ne juge même pas le moyen digne d'admission du pourvoi et se contente de réaffirmer la nullité du contrat conclu avant la fourniture du cautionnement.

A notre avis, la validité d'une condition suspensive permettant de faire échec aux dispositions d'ordre public de la loi de 1975 serait, en tout état de cause, discutable.

2. Lorsque le contrat annulé a été exécuté, l’indemnisation du sous-traitant correspond, on le rappelle, au coût réel des travaux réalisés sans que soit prise en compte la valeur de l’ouvrage (Cass. 3e civ. 13-9-2006 n° 05-11.533 FS-PB : RJDA 1/07 n°43).

Maya VANDEVELDE

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento droit commercial n° 20369 

Cass. 3e civ. 21-1-2021 n° 19-22.219 F-P
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